نشریه شماره ۴۶۹

در کشورهای در حال توسعه، به دلیل کمبود منابع مالی در تأمین سرمایه‌ی احداث پروژه‌های زیربنایی، توجه کشورها به سمت جذب منابع مالی، بخش خصوصی داخلی و خارجی جلب شده است. یکی از این رویکردها تهیه و تدوین نشریه شماره ۴۶۹ (روش ساخت- بهره برداری- واگذاری) است.

دولت‌ها علاوه بر وضع مشو‌ق‌های قانونی برای جذب منابع مالی بخش خصوصی داخلی، قوانین خاصی را نیز برای جذب سرمایه گذاران خارجی تدوین نموده‌اند تا استفاده از این منابع را تسهیل نمایند. کشور ما نیز همچون دیگر کشورها در مسیر رشد خود چندین سند بلند مدت و میان‌مدت در این خصوص تنظیم نموده است. یکی از روش‌های مشارکت بخش خصوصی (داخلی یا خارجی) شناخته شده در قوانین داخلی کشور ، قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی، روش ساخت – بهره برداری – واگذاری (نشریه شماره ۴۶۹) است.

با توجه به زمان طولانی این نوع قراردادها و شرایط متفاوت پروژ‌‌ه‌ها در بخش اقتصادی و تفاوت سیستم حقوقی هر کشور، نمی‌توان انتظار تنظیم قرارداد همسانی را داشت که تمام پروژه‌های ساخت – بهره برداری – واگذاری را در محل اجرا و بخش اقتصادی پاسخگو باشد. لذا در این روش، مفاهیم و مبانی اساسی وجود دارد که فلسفه‌ی وجودی آن را تشکیل می‌دهند و باید در تدوین مفاد موافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری – واگذاری در نظر گرفته شوند، تا نیاز صنعت ساخت و ساز را با چارچوب حقوقی و قراردادی مناسب برطرف سازد. برای استفاده‌ی بهینه ازموافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری- واگذاری (نشریه شماره ۴۶۹)، راهنمای کاربرد نیز تهیه شده است.

مفاد موافقت نامه نشریه شماره ۴۶۹

منظور از مفاد موافقت نامه‌های نشریه شماره ۴۶۹، بیان مجموعه‌ی شرایطی است که در هر پروژه، در تنظیم روابط طرف‌های ‌موافقت نامه‌ مورد استفاده قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر، استفاده از روش ساخت – بهره برداری – واگذاری در اجرای هر پروژه‌ای، مستلزم آگاهی از مواردی است که در روش یاد شده فارغ از شرایط و ویژگی‌های خاصی که برای هر پروژه مطرح است باید مورد توجه قرار گیرد. به طور معمول و متعارف، در اجرای پروژه‌های زیر بنایی مورد استفاده قرار می‌گیرد.

پروژه‌های زیربنایی دارای سه ویژگی مشترک طولانی بودن، نیاز به بودجه‌ی کلان و ساختار فنی و اجرایی پیچیده هستند. این موارد ایجاب می‌نماید افرادی که مسئولیت تنظیم مفاد موافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری – واگذاری و اعمال حقوق و تکالیف دوطرف را در آن به عهده دارند، از شرایط حقوقی حاکم بر این روش شناخت کافی داشته باشند.

اشاره به شرایط عمومی و شرایط خصوصی لزوماً به معنای تهیه و تدوین دو سری یا دو مجموعه‌ی متفاوت از اسناد قراردادی به روش معمول در تهیه اسناد تیپ در قراردادها نیست. به طور اصولی، در اجرای پروژه‌های زیر بنایی به روش ساخت – بهره برداری – واگذاری در نشریه شماره ۴۶۹ تهیه و تنظیم اسناد و مدارک پروژه به صورت موردی انجام می‌گیرد و از نظر ماهیت با پروژه‌هایی که در قالب اسناد و مدارک قراردادهای همسان (تیپ) تنظیم می‌شوند، متفاوت است.

موافقت نامه

موافقت نامه سندی است که به موجب آن روابط دو طرف در زمان انعقاد آن تنظیم می‌شود. به طور معمول، موافقت نامه‌هایی که از پیچیدگی فنی و اجرایی برخوردار است، در یک دوره‌ی طولانی بین دو طرف نهایی می‌شود و دارای اجزای متعددی است که باید در موافقت نامه تمام اجزای آن معلوم شود.

تاریخ انعقاد موافقت نامه

در هر قراردادی به نحو عام، درج تاریخ ایجاد و آغاز تعهد برای دو طرف ضروری است. در موافقت نامه‌های ساخت – بهره برداری- واگذاری می‌توان تاریخ‌های متفاوت و متعددی را درتنظیم روابط قراردادی دو طرف بیان نمود. به طور مثال، تاریخ نفوذ به عنوان تاریخی است که دو طرف موافقت نامه نسبت به یکدیگر متعهد می‌شوند. این تاریخ می‌تواند تاریخ امضای موافقت نامه از سوی دو طرف موافقت نامه باشد  یا می‌تواند تاریخ مبادله‌ی موافقت نامه باشد. همچنین می‌تواند تاریخی باشد که یکی از طرف‌ها یا هر دوطرف موافقت نامه بتوانند یک سلسله مجوزهایی را برای ایجاد تعهد دریافت کنند. علاوه بر تاریخ نفوذ، تاریخ اجرای موافقت نامه می‌تواند با تاریخ نفوذ موافقت نامه همزمان باشد، یا از این تاریخ مستقل باشد و مشروط به تحقق شروط دیگری شود. به هرحال، باید تاریخ دقیقی که دو طرف موافقت نامه وارد تعهد می‌شوند، درج شود.

دو طرف موافقت نامه

تنظیم موافقت نامه بین اشخاصی صورت می‌گیرد که به موجب موافقت نامه، تعهداتی را با شرایطی در مقابل هم می‌پذیرند. بیان هویت اشخاص طرف قرارداد، اولین اولویت در تنظیم روابط قراردادی است. در موافقت نامه‌های ساخت – بهره برداری – واگذاری، از نظر ماهیت، طرف‌‌های موافقت نامه اشخاص حقوقی هستند که در چارچوب قرارداد تعیین می‌شوند. از این رو، هویت هر یک از دوطرف موافقت نامه باید به نحو کامل درج شود.

سرمایه پذیر

دستگاه اجرایی طرف واگذار کننده‌ی موافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری – واگذاری به سرمایه گذار است که بر اساس مفاد موافقت نامه سرمایه گذاری بخش خصوصی را در پروژه‌ی مورد نظر می‌پذیرد. سرمایه پذیر در پایان دوره‌ی مجاز، تحویل گیرنده‌ی پروژه خواهد بود و احتمال دارد در دوره‌ی احداث یا دوره‌ی بهره برداری تجاری اجرای تعهداتی را متقبل شود. به طور مثال، هرگاه محصول پروژه مستلزم تأمین مواد اولیه‌ای باشد که باید از سوی سرمایه پذیر تأمین شود. در این صورت سرمایه پذیر برای انجام این تعهدات اقدامات لازم را انجام می‌دهد و یا اگر استفاده از محصول پروژه مستلزم احداث پروژه‌ی دیگری است، سرمایه پذیر در موعد مقرر باید این تعهد خود را انجام دهد.

شرکت (سرمایه گذار)

در پروژه‌های ساخت – بهره برداری – واگذاری به طور معمول چند شرکت سرمایه گذار از بخش خصوصی در قالب یک گروه برای گرفتن پروژه و انعقاد موافقت نامه به روش مناقصه یا مذاکره‌ی مستقیم اقدام می‌نمایند. به ندرت شرکت واحدی توانایی‌های لازم را دارد تا به تنهایی در این پروژه‌ها، طرف قرارداد قرار گیرد.

شرکت به عنوان طرف دیگر امضا کننده‌ی موافقت نامه، جانشین شرکت‌های سرمایه گذار می‌شود و با قبول مفاد موافقت نامه نسبت به اجرای آن اقدام می‌نماید.  پس از انقضای موافقت نامه، شرکت تسویه و منحل میشود. شرکت پروژه، به طور معمول مدیریت ریسک‌ها را بر عهده خواهد داشت و باید تمام ریسک‌های پروژه‌ای را پوشش دهد. چون نمی‌تواند خود ریسک‌ها را بپذیرد، باید همه‌ی آنها را به طرف‌های ثالثی که با شرکت قرارداد اجرایی دارند منتقل نماید. از این رو، آ‌نها را به اجرا کنندگان و بهره برداران پروژه یا شرکت‌های بیمه منتقل می‌نماید.

پروژه

پروژه، موضوع مورد توافق دو طرف برای سرمایه گذاری به روش ساخت – بهره برداری – واگذاری و به روش تأمین مالی پروژه‌ای است. از این رو، ارائه‌ی تعریفی جامع و مانع، از پروژه ضروری است تا دو طرف آگاهی کاملی به شرح مشخصات موضوع پروژه داشته و ابهامی برای آن‌ها ازنظر کمی و کیفی موضوع پروژه وجود نداشته باشد تا در جریان احداث و بهره‌برداری، اختلافی ایجاد نکند.

وام دهندگان توجه و دقت بسیار جدی در خصوص تعریف جامع و مانع از پروژه دارند و با دخالت کارشناسان فنی، مالی و حقوقی، ابعاد مختلف پروژه را بررسی می‌کنند که در تعریف موضوع و تعیین شرایط و مشخصات فنی و اجرایی آن هیچ موردی مغفول نماند.

تعریف پروژه در روش ساخت – بهره برداری – واگذاری، بر عکس تعریف پروژه در قراردادهای متداول که مستلزم بیان تمام جزئیات است، با تعیین و توافق بر مشخصات کلیدی تجهیزات و تأسیسات پروژه و درج مقادیر تضمینی و کارآیی پروژه کفایت می‌کند و به بیان جزئیات توجهی نمی‌شود.

تعهدات دو طرف

در اجرای پروژه، شرکت و سرمایه پذیر هر دو تعهدات متعددی دارند. تحقق پروژه مستلزم ایفای تعهدات قراردادی از جانب دو طرف موافقت نامه است. در موافقت نامه باید تعهدات قراردادی هر یک از دو طرف و شرایط اجرای آن و طرف متعهد به طور صریح و روشن بیان شود. هر چند در موافقت نامه، شرکت و سرمایه پذیر طرف‌های تعهد هستند ولی این موضوع به این معنی نخواهد بود که تمام تعهدات قراردادی از سوی طرف متعهد به طور مستقیم اجرا می‌شود. هر یک از طرف‌های ‌موافقت نامه، برای اجرای تعهدات قراردادی خود، وارد قراردادهای متعددی با طرف‌های سومی می‌شوند که بتوانند تعهدات قراردادی خود را تأمین کنند. تعهدات قراردادی سرمایه پذیر و شرکت در پروژه ایجاب می‌نماید که علاوه بر این که تعهدات قراردادی خود را اجرا نمایند، باید برای اجرای تعهدات قراردادی همدیگر نیز همکاری کنند.

نیازهای پروژه

تأمین ملزومات پروژه در دوره‌ی احداث و دوره‌ی بهره برداری تجاری از تعهدات مسلم و بدیهی شرکت است. در موافقت نامه باید تمام ملزومات پروژه شناسایی، تدارک شود و تأمین هر یک از ملزومات از سوی یکی از دو طرف تعهد شود.

ملزومات مشترک پروژه‌ها مانند اراضی محل احداث، آب، برق، ارتباطات و …. است که به طور معمول در اجرای هر پروژه‌ای مورد نیاز است. ولی در پروژه‌های خاص، بعضی از ملزومات مشترک نیز از جمله ملزومات خاص مانند آب برای پروژه‌ی آب شیرین کن، برق برای پروژه‌ی نیروگاهی، اراضی برای پروژه‌های کشت و صنعت که در پروژه‌ی آب شیرین کن قرار می‌گیرد. تأمین آب در دوره‌ی احداث جزو ملزومات مشترک است ولی در دوره‌ی بهره برداری تجاری جزو ملزومات خاص خواهد بود و در مورد برق و اراضی نیز برای پروژه‌ی نیروگاه یا کشت و صنعت به همین نحو خواهد بود.

ضمانت نامه‌ها

شرکت به منظور اطمینان بخشی به سرمایه پذیر از این که توانایی اجرای تعهدات خود در موافقت نامه را داراست، به طور معمول باید ضمانت نامه‌هایی را به سرمایه پذیر تسلیم کند. در موافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری – واگذاری، از اولین تعهدات شرکت، اجرای شروط مقدم بر احداث پروژه است که جهت تضمین ایفای تعهدات خود باید ضمانت نامه‌ی پیشبرد را به سرمایه پذیر تسلیم کند. به طور معمول در این نوع قراردادها، سرمایه گذار با تحصیل توافق‌های اولیه از وام دهندگان، پیمانکاران و بهره برداران پروژه، در مقابل سرمایه پذیر تعهد می‌کند که بر مبنای موافقت نامه‌ی مورد توافق، نسبت به انعقاد ‌موافقت نامه‌ی تأمین مالی، قرارداد EPC و قرارداد بهره برداری و نگهداری اقدام نماید و اگر شرکت در این  موارد موفق نشود، سرمایه پذیر ضمانت نامه‌ی پیشبرد سرمایه گذار را ضبط و وصول می‌نماید

اسناد موافقت نامه

به طور معمول در تنظیم روابط قراردادی بین دو طرف، سه نوع اسناد و مدارک استفاده می‌شود.

1. اسناد و مدارک مناقصه یا اسناد و مدارک مبنای مذاکره.
2. اسناد و مدارک انعقاد قرارداد.
3. اسناد و مدارک اجرای قرارداد.

فهرست مطالب نشریه شماره ۴۶۹

در نشریه شماره ۴۶۹ شرح، توضیح، مفاهیم و مبانی هر یک از مفاد موافقت نامه به ترتیب درج شده تا استفاده‌ی کاربران را از متن موافقت نامه تسهیل کند. در مواردی که اقتضا می‌نماید مصادیقی از صنعت‌های مختلف شرح و توضیح داده شده و تفاوت‌های مصداقی هر موضوع موافقت نامه در انواع رویکردهای مهم و متداول روش ساخت – بهره برداری – واگذاری، بیان شده است.

جستجوی نشریه‌ها و معیارهای فنی