نشریه شماره ۴۶۹
در كشورهای در حال توسعه، به دلیل كمبود منابع مالی در تأمین سرمایه‌ی احداث پروژه‌های زیربنایی، توجه كشورها به سمت جذب منابع مالی، بخش خصوصی داخلی و خارجی جلب شده است. یكی از این رویكردها تهیه و تدوین نشریه شماره ۴۶۹ (روش ساخت- بهره برداری- واگذاری) است.
دولت‌ها علاوه بر وضع مشو‌ق‌های قانونی برای جذب منابع مالی بخش خصوصی داخلی، قوانین خاصی را نیز برای جذب سرمایه گذاران خارجی تدوین نموده‌اند تا استفاده از این منابع را تسهیل نمایند. كشور ما نیز همچون دیگر كشورها در مسیر رشد خود چندین سند بلند مدت و میان‌مدت در این خصوص تنظیم نموده است. یكی از روش‌های مشاركت بخش خصوصی (داخلی یا خارجی) شناخته شده در قوانین داخلی كشور ، قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی، روش ساخت – بهره برداری – واگذاری (نشریه شماره ۴۶۹) است.
با توجه به زمان طولانی این نوع قراردادها و شرایط متفاوت پروژهها در بخش اقتصادی و تفاوت سیستم حقوقی هر كشور، نمی‌توان انتظار تنظیم قرارداد همسانی را داشت كه تمام پروژه‌های ساخت – بهره برداری – واگذاری را در محل اجرا و بخش اقتصادی پاسخگو باشد. لذا در این روش، مفاهیم و مبانی اساسی وجود دارد كه فلسفه‌ی وجودی آن را تشكیل می‌دهند و باید در تدوین مفاد موافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری – واگذاری در نظر گرفته شوند، تا نیاز صنعت ساخت و ساز را با چارچوب حقوقی و قراردادی مناسب برطرف سازد. برای استفاده‌ی بهینه ازموافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری- واگذاری (نشریه شماره ۴۶۹)، راهنمای كاربرد نیز تهیه شده است.
مفاد موافقت نامه نشریه شماره ۴۶۹
منظور از مفاد موافقت نامه‌های نشریه شماره ۴۶۹، بیان مجموعه‌ی شرایطی است كه در هر پروژه، در تنظیم روابط طرفهای موافقت نامه مورد استفاده قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر، استفاده از روش ساخت – بهره برداری – واگذاری در اجرای هر پروژه‌ای، مستلزم آگاهی از مواردی است كه در روش یاد شده فارغ از شرایط و ویژگی‌های خاصی كه برای هر پروژه مطرح است باید مورد توجه قرار گیرد. به طور معمول و متعارف، در اجرای پروژه‌های زیر بنایی مورد استفاده قرار می‌گیرد.
پروژه‌های زیربنایی دارای سه ویژگی مشترك طولانی بودن، نیاز به بودجه‌ی كلان و ساختار فنی و اجرایی پیچیده هستند. این موارد ایجاب می‌نماید افرادی كه مسئولیت تنظیم مفاد موافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری – واگذاری و اعمال حقوق و تكالیف دوطرف را در آن به عهده دارند، از شرایط حقوقی حاكم بر این روش شناخت كافی داشته باشند.
اشاره به شرایط عمومی و شرایط خصوصی لزوماً به معنای تهیه و تدوین دو سری یا دو مجموعه‌ی متفاوت از اسناد قراردادی به روش معمول در تهیه اسناد تیپ در قراردادها نیست. به طور اصولی، در اجرای پروژه‌های زیر بنایی به روش ساخت – بهره برداری – واگذاری در نشریه شماره ۴۶۹ تهیه و تنظیم اسناد و مدارك پروژه به صورت موردی انجام می‌گیرد و از نظر ماهیت با پروژه‌هایی كه در قالب اسناد و مدارك قراردادهای همسان (تیپ) تنظیم می‌شوند، متفاوت است.
موافقت نامه
موافقت نامه سندی است كه به موجب آن روابط دو طرف در زمان انعقاد آن تنظیم میشود. به طور معمول، موافقت نامه‌هایی كه از پیچیدگی فنی و اجرایی برخوردار است، در یك دوره‌ی طولانی بین دو طرف نهایی میشود و دارای اجزای متعددی است كه باید در موافقت نامه تمام اجزای آن معلوم شود.
تاريخ انعقاد موافقت نامه
در هر قراردادی به نحو عام، درج تاریخ ایجاد و آغاز تعهد برای دو طرف ضروری است. در موافقت نامه‌های ساخت – بهره برداری- واگذاری می‌توان تاریخ‌های متفاوت و متعددی را درتنظیم روابط قراردادی دو طرف بیان نمود. به طور مثال، تاریخ نفوذ به عنوان تاریخی است كه دو طرف موافقت نامه نسبت به یكدیگر متعهد می‌شوند. این تاریخ می‌تواند تاریخ امضای موافقت نامه از سوی دو طرف موافقت نامه باشد یا می‌تواند تاریخ مبادله‌ی موافقت نامه باشد. همچنین می‌تواند تاریخی باشد كه یكی از طرف‌ها یا هر دوطرف موافقت نامه بتوانند یك سلسله مجوزهایی را برای ایجاد تعهد دریافت كنند. علاوه بر تاریخ نفوذ، تاریخ اجرای موافقت نامه می‌تواند با تاریخ نفوذ موافقت نامه همزمان باشد، یا از این تاریخ مستقل باشد و مشروط به تحقق شروط دیگری شود. به هرحال، باید تاریخ دقیقی كه دو طرف موافقت نامه وارد تعهد می‌شوند، درج شود.
دو طرف موافقت نامه
تنظیم موافقت نامه بین اشخاصی صورت می‌گیرد كه به موجب موافقت نامه، تعهداتی را با شرایطی در مقابل هم می‌پذیرند. بیان هویت اشخاص طرف قرارداد، اولین اولویت در تنظیم روابط قراردادی است. در موافقت نامه‌های ساخت – بهره برداری – واگذاری، از نظر ماهیت، طرفهای موافقت نامه اشخاص حقوقی هستند كه در چارچوب قرارداد تعیین می‌شوند. از این رو، هویت هر یك از دوطرف موافقت نامه باید به نحو كامل درج شود.
سرمايه پذير
دستگاه اجرایی طرف واگذار كننده‌ی موافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری – واگذاری به سرمایه گذار است كه بر اساس مفاد موافقت نامه سرمایه گذاری بخش خصوصی را در پروژه‌ی مورد نظر می‌پذیرد. سرمایه پذیر در پایان دوره‌ی مجاز، تحویل گیرنده‌ی پروژه خواهد بود و احتمال دارد در دوره‌ی احداث یا دوره‌ی بهره برداری تجاری اجرای تعهداتی را متقبل شود. به طور مثال، هرگاه محصول پروژه مستلزم تأمین مواد اولیه‌ای باشد كه باید از سوی سرمایه پذیر تأمین شود. در این صورت سرمایه پذیر برای انجام این تعهدات اقدامات لازم را انجام می‌دهد و یا اگر استفاده از محصول پروژه مستلزم احداث پروژه‌ی دیگری است، سرمایه پذیر در موعد مقرر باید این تعهد خود را انجام دهد.
شركت (سرمايه گذار)
در پروژه‌های ساخت – بهره برداری – واگذاری به طور معمول چند شركت سرمایه گذار از بخش خصوصی در قالب یك گروه برای گرفتن پروژه و انعقاد موافقت نامه به روش مناقصه یا مذاكره‌ی مستقیم اقدام می‌نمایند. به ندرت شركت واحدی توانایی‌های لازم را دارد تا به تنهایی در این پروژهها، طرف قرارداد قرار گیرد.
شركت به عنوان طرف دیگر امضا كننده‌ی موافقت نامه، جانشین شركت‌های سرمایه گذار میشود و با قبول مفاد موافقت نامه نسبت به اجرای آن اقدام می‌نماید. پس از انقضای موافقت نامه، شركت تسویه و منحل میشود. شركت پروژه، به طور معمول مدیریت ریسك‌ها را بر عهده خواهد داشت و باید تمام ریسك‌های پروژه‌ای را پوشش دهد. چون نمی‌تواند خود ریسك‌ها را بپذیرد، باید همه‌ی آنها را به طرفهای ثالثی كه با شركت قرارداد اجرایی دارند منتقل نماید. از این رو، آنها را به اجرا كنندگان و بهره برداران پروژه یا شركت‌های بیمه منتقل می‌نماید.
پروژه
پروژه، موضوع مورد توافق دو طرف برای سرمایه گذاری به روش ساخت – بهره برداری – واگذاری و به روش تأمین مالی پروژه‌ای است. از این رو، ارائه‌ی تعریفی جامع و مانع، از پروژه ضروری است تا دو طرف آگاهی كاملی به شرح مشخصات موضوع پروژه داشته و ابهامی برای آنها ازنظر كمی و كیفی موضوع پروژه وجود نداشته باشد تا در جریان احداث و بهره‌برداری، اختلافی ایجاد نكند.
وام دهندگان توجه و دقت بسیار جدی در خصوص تعریف جامع و مانع از پروژه دارند و با دخالت كارشناسان فنی، مالی و حقوقی، ابعاد مختلف پروژه را بررسی می‌كنند كه در تعریف موضوع و تعیین شرایط و مشخصات فنی و اجرایی آن هیچ موردی مغفول نماند.
تعریف پروژه در روش ساخت – بهره برداری – واگذاری، بر عكس تعریف پروژه در قراردادهای متداول كه مستلزم بیان تمام جزئیات است، با تعیین و توافق بر مشخصات كلیدی تجهیزات و تأسیسات پروژه و درج مقادیر تضمینی و كارآیی پروژه كفایت می‌كند و به بیان جزئیات توجهی نمی‌شود.
تعهدات دو طرف
در اجرای پروژه، شركت و سرمایه پذیر هر دو تعهدات متعددی دارند. تحقق پروژه مستلزم ایفای تعهدات قراردادی از جانب دو طرف موافقت نامه است. در موافقت نامه باید تعهدات قراردادی هر یك از دو طرف و شرایط اجرای آن و طرف متعهد به طور صریح و روشن بیان شود. هر چند در موافقت نامه، شركت و سرمایه پذیر طرفهای تعهد هستند ولی این موضوع به این معنی نخواهد بود كه تمام تعهدات قراردادی از سوی طرف متعهد به طور مستقیم اجرا میشود. هر یك از طرفهای موافقت نامه، برای اجرای تعهدات قراردادی خود، وارد قراردادهای متعددی با طرفهای سومی می‌شوند كه بتوانند تعهدات قراردادی خود را تأمین كنند. تعهدات قراردادی سرمایه پذیر و شركت در پروژه ایجاب می‌نماید كه علاوه بر این كه تعهدات قراردادی خود را اجرا نمایند، باید برای اجرای تعهدات قراردادی همدیگر نیز همكاری كنند.
نيازهاي پروژه
تأمین ملزومات پروژه در دوره‌ی احداث و دوره‌ی بهره برداری تجاری از تعهدات مسلم و بدیهی شركت است. در موافقت نامه باید تمام ملزومات پروژه شناسایی، تدارك شود و تأمین هر یك از ملزومات از سوی یكی از دو طرف تعهد شود.
ملزومات مشترك پروژهها مانند اراضی محل احداث، آب، برق، ارتباطات و …. است كه به طور معمول در اجرای هر پروژه‌ای مورد نیاز است. ولی در پروژه‌های خاص، بعضی از ملزومات مشترك نیز از جمله ملزومات خاص مانند آب برای پروژه‌ی آب شیرین كن، برق برای پروژه‌ی نیروگاهی، اراضی برای پروژه‌های كشت و صنعت كه در پروژه‌ی آب شیرین كن قرار می‌گیرد. تأمین آب در دوره‌ی احداث جزو ملزومات مشترك است ولی در دوره‌ی بهره برداری تجاری جزو ملزومات خاص خواهد بود و در مورد برق و اراضی نیز برای پروژه‌ی نیروگاه یا كشت و صنعت به همین نحو خواهد بود.
ضمانت نامه‌ها
شركت به منظور اطمینان بخشی به سرمایه پذیر از این كه توانایی اجرای تعهدات خود در موافقت نامه را داراست، به طور معمول باید ضمانت نامه‌هایی را به سرمایه پذیر تسلیم كند. در موافقت نامه‌ی ساخت – بهره برداری – واگذاری، از اولین تعهدات شركت، اجرای شروط مقدم بر احداث پروژه است كه جهت تضمین ایفای تعهدات خود باید ضمانت نامه‌ی پیشبرد را به سرمایه پذیر تسلیم كند. به طور معمول در این نوع قراردادها، سرمایه گذار با تحصیل توافق‌های اولیه از وام دهندگان، پیمانكاران و بهره برداران پروژه، در مقابل سرمایه پذیر تعهد می‌كند كه بر مبنای موافقت نامه‌ی مورد توافق، نسبت به انعقاد موافقت نامه‌ی تأمین مالی، قرارداد EPC و قرارداد بهره برداری و نگهداری اقدام نماید و اگر شركت در این موارد موفق نشود، سرمایه پذیر ضمانت نامه‌ی پیشبرد سرمایه گذار را ضبط و وصول می‌نماید
اسناد موافقت نامه
به طور معمول در تنظیم روابط قراردادی بین دو طرف، سه نوع اسناد و مدارك استفاده میشود.
- اسناد و مدارك مناقصه یا اسناد و مدارك مبنای مذاكره.
- اسناد و مدارك انعقاد قرارداد.
- اسناد و مدارك اجرای قرارداد.
فهرست مطالب نشریه شماره ۴۶۹
در نشریه شماره ۴۶۹ شرح، توضیح، مفاهیم و مبانی هر یك از مفاد موافقت نامه به ترتیب درج شده تا استفاده‌ی كاربران را از متن موافقت نامه تسهیل كند. در مواردی كه اقتضا می‌نماید مصادیقی از صنعت‌های مختلف شرح و توضیح داده شده و تفاوت‌های مصداقی هر موضوع موافقت نامه در انواع رویكردهای مهم و متداول روش ساخت – بهره برداری – واگذاری، بیان شده است.
جستجوی نشریه‌ها و معیارهای فنی
